發布時間：2021-05-25 09:32:39 經濟參考報
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近年來，世界主要經濟體的執法機構都在試圖了解數字經濟的競爭動態，以確定如何應對大科技企業日益增強的經濟和信息能力。在歐洲，各國政府多在草擬事前規制規則，以增強數字市場的可競爭性和公平性。2020年，歐盟委員會公布了《數字市場法》的草案，該草案與《數字服務法》草案一起，代表了21世紀歐盟互聯網立法的首次重大改革。
《數字服務法》旨在更好地保護消費者及其在線基本權利、為在線平臺建立強有力的透明度和明確的問責框架以促進歐盟內部市場內創新、增長和競爭力。《數字市場法》旨在確保受監管平臺能夠在互聯網上以公平的方式從事市場行為。《數字市場法》也將矛頭指向了科技行業的壟斷，并提議出臺全面有利于競爭的法規，對違規行為給予嚴厲處罰。
明確“守門人”界定推動相關評估
《數字市場法》建立了一套狹義的客觀標準，將大型在線平臺界定為所謂的“守門人”。這使得《數字市場法》能夠很好地針對大型系統在線平臺所要解決的問題。《數字市場法》明確了將核心平臺服務提供商認定為“守門員”的條件，即：對內部市場有重大影響；運營一個核心平臺服務，充當了商業用戶接觸最終用戶的重要門戶；在其運營中享有穩固和持久的地位，或者可以預見在不久的將來享有該種地位。
具體而言，滿足以下三個主要累積標準，可以推定為受《數字市場法》調整的“守門人”：
1.影響內部市場的規模：經營者過去三個財務年度在歐洲經濟區取得的年營業額等于或超過65億歐元，或者在上一個財務年度平均市值或等值市場公允價值至少達到650億歐元，并且在至少三個成員國提供核心平臺服務。2.控制了商業用戶與最終消費者接觸的重要門戶：經營者運營的核心平臺服務上一財務年度在歐盟建立或者定位的月活躍最終用戶數超過4500萬（占歐盟人口數量的10%），且在歐盟境內的活躍商戶為1萬家。3.具有或者在可預見的將來擁有穩固和持久的地位：經營者在過去三個財務年度中的每一年都符合其他兩個標準。
根據草案的規定，除非經營者提交有相反證據的證明，經營者在滿足上述全部數量門檻后則可以推定為“守門人”。若沒有達到這些門檻，歐盟委員會也可以在指定“守門人”的市場調查中評估特定公司的具體情況，并在定性評估的基礎上決定是否將其確定為“守門人”。
在滿足“守門人”的條件但未滿足推定“守門人”的各項累積標準時，歐盟委員會將考慮如下因素：規模，包括營業額、市值、業務量、市場地位；商戶數量和活躍用戶數量；來自網絡效應和數據驅動優勢的進入壁壘，特別是與提供商獲取和收集個人和非個人數據或分析能力有關的壁壘；提供商受益的規模和范圍效應，包括數據方面的影響；對商業用戶或終端用戶的鎖定情況以及其他結構化的市場特征等。此外，在進行評估時，歐盟委員會明確將考慮這些因素未來可預見的發展情況。
強化“守門人”義務確保數字市場公平和開放
一旦確認為“守門人”，“守門人”應通過遵守草案中規定的具體義務，從而確保一個對企業和消費者公平、對所有人開放的開放網絡環境。
根據《數字市場法》，“守門人”應當積極主動地實施某些行為，且必須避免從事不正當行為，而這些行為是根據迄今為止的市場經驗在法律中所界定的。若經營者尚未擁有穩固和持久的市場地位，但可以預見在不久的將來會具有該種地位，則應按比例承擔相應的義務，以確保該相關“守門人”不會以不正當方式在其經營中取得穩固和持久的市場地位。
《數字市場法》明確規定了“守門人”在日常經營中需要履行的一系列義務，以確保公平和開放的數字市場：允許商業用戶以不同于“守門人”在線服務的價格或條件，通過第三方在線服務平臺向最終用戶提供相同的產品或服務；在某些特定情況下，允許第三方應用軟件與“守門人”自身所提供的服務進行互操作；應廣告主和廣告發布者的要求向其提供廣告服務的信息，包括為發布既定廣告以及“守門人”提供的相關廣告服務，廣告主和廣告發布者所支付的價格和支付給發布者的金額或者報酬；為在“守門人”平臺發布廣告的經營者提供訪問業績策略工具的權限，以及為廣告商和廣告發布者提供對由“守門人”托管的廣告進行獨立驗證所必需的信息；允許商業用戶在“守門人”平臺外推廣產品和服務，并與客戶簽訂合同；允許商業用戶訪問其在“守門人”平臺內活動所生成的數據等；允許輔助服務的商業用戶和供應商訪問“守門人”在提供任何輔助服務時可用或使用的相同操作系統、硬件或軟件功能，并與之進行互操作。
該法律草案禁止“守門人”從事下列行為：除非最終用戶已經收到具體選擇并提供法律意義上的同意，不得以合并個人數據為手段，最終迫使用戶登錄“守門人”提供的其他服務；不得在商業用戶使用“守門人”核心平臺服務中要求其使用、提供或者與“守門人”所確認服務進行互操作；不得阻止用戶卸載任何預裝軟件或應用程序；不得阻止或限制商業用戶向任何相關公共機構提出與任何“看門人”行為有關的問題；不得以訂閱任何其他核心平臺服務作為訪問、注冊或登錄“守門人”核心平臺服務的條件；不得利用從商業用戶取得的數據與其開展競爭；不得限制用戶訪問“守門人”平臺外的服務；不得在技術上限制最終用戶使用“守門人”的操作系統在不同軟件應用和服務間轉換及訂閱的能力，包括最終用戶選擇互聯網接入服務供應商;與第三方的類似服務或產品相比，不得在對“守門人”自身或屬于同一企業的任何第三方提供的服務和產品進行排名時給予更優惠的待遇，并對該類排名適用公平和非歧視性條件，即“不得優先自我排名”。
《數字市場法》還規定了“守門人”對其實施的經營者集中事先通知的義務。草案規定，“守門人”應將任何一個與涉及核心平臺服務的另一提供商或者與數字部門內任何其他服務提供商的預期集中通知歐盟委員會。集中通知的時間應當是經營者集中實施前和協議訂立、公開競價公告或者取得控制權之后。通知應至少說明收購目標在歐洲經濟區和全球的年度營業額，相關核心平臺服務在歐洲經濟區的年度營業額，年度活躍商戶數和月度活躍最終用戶數以及預期集中的理由。若在集中后，另一核心平臺服務單獨滿足其上一財務年度在歐盟建立或者定位的月活躍最終用戶數超過4500萬（占歐盟人口數量的10%），且歐盟境內的活躍商戶為1萬家，則相關的“守門人”應在集中實施后的三個月內將此情況通知歐盟委員會，并向歐盟委員會提交相關信息。
此外，草案還規定，在認定為“守門人”后的六個月內，“守門人”應向歐盟委員會提交一份經獨立審計的技術說明，詳細描述“守門人”所使用的或者其核心平臺運用的消費者特征分析技術。該說明應至少每年更新一次。
加強“守門人”合規要求審慎處理義務豁免
草案對“守門人”的合規要求作了明確規定。“守門人”為確保遵守法律規定的義務而采取的措施，應能有效地實現有關義務的目標。“守門人”應確保這些措施的實施符合歐盟相關條例或者指令的規定，以及有關網絡安全、消費者保護和產品安全的歐盟立法。
關于一般義務和特定義務的豁免問題，草案明確規定，歐盟委員會可以應“守門人”的合理請求或依職權主動采取行動。歐盟委員會全部或部分豁免“守門人”一般性義務及與單個核心平臺服務有關的特定義務的前提是合理的豁免理由。需要注意的是，歐盟委員會給予的豁免理由僅僅是公共道德、公共衛生和公共安全。當然，歐盟委員會也可以應“守門人”的合理請求或主動采取行動，在作出豁免或者部分豁免義務決定之前對一個或多個核心平臺服務暫時中止適用有關義務。在評估請求時，歐盟委員會應特別考慮到遵守該具體義務對公共道德、公共衛生和公共安全的影響以及對相關“守門人”和第三方的影響。
充實歐盟委員會的權力方便其監督執法
草案給予了歐盟委員會更為廣泛的調查、執法和監管權力。這些權力涉及：信息請求、調查和錄取口供、實施現場檢查、采取臨時措施、接受“守門人”承諾、監督承諾和措施、作出不合規的決定以及違法處罰等。為確保新的規則跟上數字市場快速發展的步伐，歐盟委員會有權主動發起或者依三個或者三個以上成員國請求進行市場調查，這使委員會能夠及時將平臺企業認定為“守門人”或在必要時動態更新“守門人”的義務以及設計補救措施以應對系統性違反《數字市場法》規則的行為。根據當前草案，歐盟委員會可以對違反法律的“守門人”處以上一財務年度營業額10%以下的罰款。此外，為強化經營者遵守相關決定履行義務，草案還授權歐盟委員會對其違法行為處以不超過上一財務年度日均營業額5%的定期罰款，直到經營者履行其義務。
強化事前監管消除監管中的信息不對稱
當前，強調以“個案執法”、“事后規制”的反壟斷監管和執法模式在一定程度上已經難以適應數字市場快速發展的需要。現實的市場情況是，盡管歐盟委員會對大型數字巨頭排除、限制市場競爭的行為給予了事后處罰，然而由于數字領域的案件復雜性和證據查找的困難，歐盟委員會依法實施的反壟斷調查時間一般都比較長，這使得違法行為對相關市場的損害難以估計，且市場結構也難以恢復到排除、限制競爭行為發生之前的狀態。因此，歐盟開始積極尋求加強立法，通過實施積極的事前規則來保障不同數字平臺發展的平等機會，消除監管者和受監管對象間的信息不對稱，解決二者間的數字鴻溝，以維護市場公平競爭。
新法律的出臺必然會帶來監管的加強，從而平衡監管者與受監管對象間的信息不對稱。與2010年歐債危機中出臺《泛歐金融監管改革法案》、在歐洲中央銀行下設立監管機構以加強監管系統重要性如出一轍，《數字市場法》也必然會在強化數字市場監管和推動平臺合規建設的同時，為歐盟委員會單獨設立針對大型數字平臺的監管機構提供支撐。實踐中，脫離歐盟的英國已經提前邁出了這一步。2021年4月6日，考慮到網絡平臺造成的利益過度集中等負面影響，英國政府在其競爭及市場管理局之下正式設立了數字市場部門，負責監管大型互聯網科技企業；該新部門將有權行使處罰權，阻止相關交易，并責令大型數字平臺遵守其制定的監管規則。
（作者單位：中國社科院國際法研究所競爭法中心）
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